La “Pregiudiziale Amministrativa” e’ stata riaffermata

Con recente decisione del 22 ottobre 2007, n. 12, la Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, investitane dalla Sezione IV, pur occupandosi di una controversia riguardante una fattispecie di espropriazione, ha inteso enunciare principi e criteri che hanno sicura attinenza alla materia dei contratti della Pubblica Amministrazione.
La Adunanza Plenaria, ha, infatti, colto l’occasione per replicare decisamente all’orientamento espresso dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con le due sentenze nn. 13659 e 13660, entrambe del 13 giugno 2006. Con tali sentenze le SS.UU., hanno inteso schierarsi a favore di quanto, sia pure con un palese “obiter dictum”, aveva affermato la ampiamente “famosa” sentenza n. 500 nel 1999, secondo la quale l’obbligo di risarcire il danno ingiusto cagionato al privato da provvedimenti amministrativi illegittimi doveva essere considerato conoscibile nell’ambito della giurisdizione del Giudice Ordinario e, come tale, poteva essere riconosciuto anche in assenza di un previo annullamento (ovviamente, da parte del Giudice Amministrativo) del provvedimento ingiustamente lesivo.
Il Consiglio di Stato ha voluto, dunque, riaffermare, in contrario, la sussistenza della “pregiudiziale amministrativa” e per far ciò si è espresso in termini tali da mettere in discussione taluni presupposti sistematici costituenti, fino ad oggi, poco meno che dei … postulati.La decisione della Adunanza Plenaria è stata “massimata” nei termini seguenti: “ai fini del risarcimento del danno derivante da lesione di interessi legittimi, è essenziale il previo annullamento del provvedimento lesivo, in quanto la tutela risarcitoria ha carattere consequenziale, ulteriore ed eventuale rispetto a quella annullatoria, secondo un assetto ordinamentale e normativo che privilegia la certezza delle situazioni di diritto pubblico (che vanno contestate entro ristretti termini di decadenza), non trova smentita nelle sentenze rese al riguardo dalla Corte Costituzionale ed è coerente con le caratteristiche proprie dell’interesse legittimo, la cui tutela non può prescindere dalla considerazione degli interessi collettivi coinvolti, che avviene appunto nell’ambito del giudizio di legittimità introdotto dall’azione impugnatoria”.

La Adunanza Plenaria muove dalla presa d’atto che la Corte Costituzionale, con la ben nota sentenza n. 204 del 2004, ha sicuramente limitato in misura assai rilevante l’ambito della giurisdizione amministrativa e, in particolare, della giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo, quale era parsa in sede di interpretazione applicativa degli artt. 7 e 8 della legge n. 21 luglio 2000, n. 205, che avevano fatto “gridare” alla “novità” dell’intero sistema giurisdizionale. La Corte Costituzionale, infatti, operando una rilevante modificazione riduttiva di quelle disposizioni legislative, riproduttive delle norme portate dal decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, ebbe a dichiarare che la legittimità costituzionale della “nuova” giurisdizione esclusiva del G.A. era limitata alle ipotesi nelle quali i provvedimenti per i quali può chiedersi al Giudice Amministrativo una pronunzia risarcitoria erano soltanto quelli espressivi di una vera e propria potestà autoritativa e costituenti esercizio di quest’ultima, restando, invece, esclusi dalla giurisdizione esclusiva i comportamenti amministrativi non rispondenti all’esercizio di tale potestà.
Nella materia contrattuale, che qui interessa, ciò non ha assunto significativa rilevanza perché, in effetti, le fattispecie riferibili ai contratti della Pubblica Amministrazione sono tutte caratterizzate dall’esercizio di un vero e proprio “potere” della amministrazione.

Tuttavia, la Corte Costituzionale ha scrupolosamente riconosciuto che il Giudice Amministrativo si pone sullo stesso livello di tutela del Giudice Ordinario e può, dopo l’entrata in vigore della legge n. 205/2000, esercitare la propria giurisdizione anche nella materia del risarcimento del danno ingiusto, considerato come un valido ed efficace ulteriore strumento di ulteriore tutela del privato illegittimamente leso.
Ne è conseguita, ora, da parte dell’Adunanza Plenaria, la energica riaffermazione della pregiudiziale amministrativa, pur nel limitato ambito della riconosciuta giurisdizione esclusiva, il che, nella materia dei contratti della Pubblica Amministrazione, è quanto basta.

Non potrebbe essere più evidente il contrasto con quanto affermato dalle SS.UU. della Corte di Cassazione in occasione delle due ricordate sentenze del 13 giugno 2006, ma, per arrivare a tanto, la Adunanza Plenaria si è spinta a usare alcune argomentazioni motivazionali che appaiono di straordinaria rilevanza e che costituiscono l’espressione di principi e criteri sensibilmente innovativi.
Il Consiglio di Stato premette, infatti, la decisa affermazione secondo la quale l’azione risarcitoria di cui all’art. 7 della legge n. 205 del 2000 è consequenziale all’azione costitutiva intesa a far sì che il Giudice Amministrativo riconosca la illegittimità e, per l’effetto, annulli il provvedimento lesivo. E sin qui siamo nella “linea” tradizionale.
La Adunanza Plenaria è, peraltro, andata oltre e ha inteso affermare quanto segue: “il permanere dalle difficoltà di discriminazione poste dalla dicotomia diritto soggettivo – interesse legittimo nell’ambito di una legislazione che dalla considerazione della loro natura il più delle volte prescinde”, così che si è giunti a “enucleare dalle situazioni soggettive e disciplinare puntualmente, con riferimento alla attività amministrativa, talvolta spezzoni qualificabili come facoltà, più spesso aspetti analitici solo mediatamente riferibili ad individuabili situazioni di diritto o di interesse.
Si tratta, nell’uno e nell’altro caso, di situazioni mai direttamente definite dalla legge e di derivazione dottrinale e giurisprudenziale spesso collegate ad esigenze di preconcetti ed immobili schemi sistematici piuttosto che ad ordinamenti e norme i quali supporrebbero, nel loro continuo aggiornarsi, il continuo aggiornamento di un sistema che, dismessa la pretesa di imporsi alla legge, da questa ricevesse la sua necessaria legittimazione
”.
Nonostante questa, alquanto sconcertante (da parte del Consiglio di Stato!) premessa, la Adunanza Plenaria riafferma il tradizionale principio secondo il quale i diritti soggettivi sono tutelati in via “diretta”, laddove gli interessi legittimi sono tutelati, attraverso un “compromesso” costituzionale, in via “indiretta” contestualmente alla salvaguardia dell’interesse pubblico affidato, quanto al suo perseguimento, alla Pubblica Amministrazione, come in tempi andati aveva insegnato Ranelletti, il che presuppone, nella logica del Consiglio di Stato e – secondo chi scrive – nella coerenza del sistema, la sussistenza della pregiudiziale amministrativa, vale a dire la necessità che l’atto lesivo sia giudicato illegittimo e annullato perché si possa riconoscere come “ingiusto” il danno che esso ha cagionato al privato e lo si possa dichiarare risarcibile.

Nel pieno della “disputa” sulla pregiudiziale amministrativa, iniziatasi all’indomani del varo della legge n. 205/2000, ovvero, se si preferisce, addirittura all’indomani della sentenza n. 500/1999 delle Sezioni Unite, era emersa una possibile … soluzione intermedia, vale a dire quella secondo la quale poteva aversi un giudizio unicamente risarcitorio, sia pure nell’ambito della giurisdizione del Giudice Amministrativo, allorché la P.A., nell’esercizio del proprio potere di autotutela, avesse proceduto ad annullare d’ufficio e quindi a “rimuovere” spontaneamente il proprio provvedimento lesivo. Ma, anche a questo proposito si erano registrate affermazioni secondo le quali l’obbligo del risarcimento del danno poteva (doveva) essere affermato dal Giudice Ordinario, essendo venuta meno l’esigenza di annullare un provvedimento amministrativo che più non esisteva.

La Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, per mantenersi coerente alle riferite categoriche affermazioni di cui sopra, ha testualmente soggiunto che: “i commendevoli contributi acquisiti, in sede dottrinale e giurisprudenziale, in tema “giudizio sul rapporto”, non sembrano condivisibili ove approdino al disconoscimento della natura principalmente impugnatoria dell’azione innanzi al Giudice Amministrativo, cui spetta non solo di tutelare l’interesse privato ma di considerare e valutare gli interessi collettivi che con esso si confrontano e, non solo di annullare, bensì di “conformare” l’azione amministrativa affinché si realizzi un soddisfacente e legittimo equilibrio tra l’uno e gli altri interessi.
Queste essenziali circostanze, mentre si riflettono sui diversi caratteri del giudizio amministrativo rispetto a quello civile, nel quale si contrappongono pretese ascrivibili ad analoghe fonti e di regola sottratte ad interferenze esterne da parte dell’autorità pubblica, sembrano spiegare e giustificare e la priorità dell’azione impugnatoria, nel cui ambito soltanto è possibile e doveroso esercitare compiutamente l’anzidetto vaglio di legittimità nonché misurare spessore e valenza così della dedotta situazione soggettiva come della denunciata lesione, e la posta “conseguenzialità” rispetto ad essa, dell’azione risarcitoria
”.
Non potrebbe essere più chiaro che la “contesa” fra i massimi organi delle due giurisdizioni circa la sussistenza o meno della “pregiudiziale amministrativa” si è riaperta nei termini più categorici possibili, il che, nella materia dei contratti delle pubbliche amministrazioni dove vi sono solo interessi legittimi, per di più della specie “pretensiva”, e dove non opera in alcun modo la limitazione apportata dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 204/2004, assume fondamentale importanza.

La dottrina più recente (P.L. PORTALURI, in occasione del III Convegno AIGA di Lecce dell’ottobre 2007 su “Le nuove frontiere del Giudice Amministrativo”) non ha mancato di far sentire la sua voce nella stessa direzione, sinteticamente affermando che la figura dell’interesse legittimo, al termine della sua traiettoria evolutiva, costituisce ormai sintesi di interessi pubblici e privati: le modalità della sua tutela giurisdizionale non possono diventare il paradigma alla luce del quale riflettere sul suo contenuto sostanziale; al contrario, si deve partire dall’analisi del rapporto amministrativo per poi individuare la tecnica processuale più idonea ad assicurarne adeguata protezione, e sempre nel rispetto delle sue peculiarità. Le tesi contrarie alla pregiudizialità sembrano trascurare questo profilo, poiché, non richiedendo il previo annullamento dell’atto, implicano un vuoto di tutela dell’interesse pubblico, cioè della componente pubblica dell’interesse legittimo. L’Autore or ora citato sottopone a critica convincente ed efficace la tesi, che è alla base delle non condivise pronunzie delle SS.UU. della Corte di Cassazione dell’estate 2006, circa la ritenuta esistenza di un “diritto soggettivo al risarcimento del danno”, in qualche modo rivalutando – come già detto – la antica e tradizionale opinione di Ranelletti circa il ruolo primario della tutela dell’interesse pubblico e il ruolo soltanto connesso, conseguente e, in qualche modo, “accessorio” della contestuale tutela dell’interesse privato penalizzato da un non corretto perseguimento del primo.
Il che, tuttavia, non significa “confinare” l’interesse legittimo fatto valere nel solo ambito processuale (come taluno ha inteso fare), ma soltanto riconoscere che tale situazione giuridica, pur riconosciuta sostanziale, può trovare tutela unicamente nella contestualità della tutela dello interesse pubblico, oggetto primario della cognizione del Giudice Amministrativo.

Chi scrive è decisamente favorevole all’orientamento manifestato dalla Adunanza Plenaria n. 12/2007 per le ben note e più volte ribadite seguenti considerazioni:

  • preliminarmente, non può ritenersi “ingiusto” (come vuole la legge n. 205/2000) un danno arrecato da un provvedimento, che per non essere stato annullato dal Giudice Amministrativo, è e rimane un provvedimento legittimo;

  • non può essere consentito ad un offerente, escluso o giudicato soccombente in una gara di evidenza pubblica, “scegliere” liberamente se agire per rimuovere la legittimità provvedimentale o limitarsi a chiedere un risarcimento del danno;

  • non può esservi un onere insostenibile per la pubblica amministrazione la quale, in assenza di un giudizio di illegittimità del provvedimento, debba corrispondere il corrispettivo contrattuale all’aggiudicatario illegittimamente divenuto tale, ma che, in mancanza dall’annullamento, tale rimane, e anche il risarcimento del danno al concorrente ingiustamente danneggiato;

  • non può essere tollerato che un provvedimento amministrativo il quale ha cagionato ad un privato un “danno ingiusto”, resti operante nell’ordinamento e continui a produrre effetti come se niente fosse;

  • contrasterebbe con una “etica” del sistema e anche con l’art. 97 della Costituzione che, nell’ambito della pubblica amministrazione, si possa “sbagliare” pressocchè “impunemente” e senza conseguenze se non quella dì addebitare un risarcimento al solito e proverbiale … “Pantalone”

Se torna – come sembra – ad essere creduta sussistente la pregiudiziale amministrativa, le PP.AA., evocate in giudizio per il solo risarcimento da parte di chi non abbia impugnato il provvedimento lesivo dinanzi al T.A.R., potranno fondatamente eccepire la inammissibilità delle richieste risarcitorie, laddove le imprese private, se, per una qualsiasi ragione, non hanno impugnato (nel termine decadenziale di 60 giorni) il provvedimento che ha loro cagionato danno, non potranno più chiedere il solo risarcimento di quest’ultimo.
Di certo, tuttavia, constatata l’evidente asprezza del contrasto fra le due giurisdizioni, è finalmente ora – come auspica lo stesso, già citato P.L. PORTALURI, – che il legislatore intervenga con una norma definitivamente chiarificatrice, idonea a dare certezza alle amministrazioni e agli operatori interessati, non essendo risultata, a tutt’oggi, sufficiente la pur decisa presa di posizione del Consiglio di Stato al suo massimo livello (Adunanza Plenaria).

Articolo pubblicato su:
I contratti dello Stato e degli Enti Pubblici, Rivista trimestrale di dottrina e giurisprudenza n.1/2008 pag. 51

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