In Italia, la procreazione medicalmente assistita, è disciplinata dalla L. n. 40/2004.
Nel 2012, la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della norma che vietava la fecondazione eterologa permettendo, così, il ricorso ad un donatore esterno di ovuli o spermatozoi nei casi di infertilità assoluta.
La surrogazione di maternità è quella pratica secondo cui una donna si presta a portare avanti una gravidanza e a partorire un figlio per un’altra donna: per tale pratica permane, in Italia, un divieto assoluto. Di recente, la Corte di Cassazione (sentenza del 11/11/2014) chiamata a pronunciarsi sullo stato di adottabilità di un bambino generato grazie a surrogazione di maternità, ha avvallato la decisione assunta prima dal Tribunale dei Minori e, dopo, dalla Corte d’Appello.
Il Tribunale per i minorenni, chiamato dal P.M. ad intervenire, dopo aver accertato, mediante consulenza tecnica d’ufficio, che anche il papà non era il padre biologico del minore dichiarò lo stato di adottabilità di quest’ultimo, dispose il collocamento del minore medesimo presso una coppia da scegliersi tra quelle in lista per l’adozione nazionale, sospese i coniugi dall’esercizio della potestà dei genitori e nominò un tutore motivando il provvedimento sulla base del fatto che “dagli accertamenti effettuati era risultato che i resistenti non erano i genitori biologici del minore; che la pratica della maternità surrogata, così come la fecondazione eterologa, in Italia, era vietata dall’art. 14 della L. n. 40/2004; che la legge ucraina consente tale pratica a condizione che gli ovociti non appartengano alla donna che segue la gestazione e che almeno il 50% del patrimonio genetico del nascituro provenga dalla coppia committente, onde il contratto di surrogazione di maternità concluso dai resistenti con la gestante era nullo anche secondo la legge ucraina; che, conseguentemente, la denuncia della filiazione era avvenuta in frode della disciplina dell’adozione”.
Poiché anche la Corte d’Appello di Brescia confermava le disposizioni del Tribunale, i coniugi proponevano ricorso per Cassazione, denunciando, tra gli altri motivi, la violazione dell’art. 13 L. n. 217/1995, dell’art. 3 della Convenzione ONU sui diritti dell’infanzia e dell’art. 23 Reg. Ce n. 2201/2003.
I ricorrenti sostenevano come non fosse sufficiente avere individuato “la violazione del divieto di cui alla L.n. 40/2004 ma occorra tener conto delle dichiarazioni e convenzioni internazionali ispirate alla protezione dei minori, in primis, alla Convenzione ONU, art. 3, secondo cui l’interesse superiore del fanciullo deve essere una considerazione preminente, nonché l’analoga previsione del richiamato Reg. CE art. 23; senza trascurare, inoltre, i principi sanciti dall’art. 31 Cost. in tema di protezione dell’infanzia, in forza dei quali deve ritenersi che, a prescindere dalla nullità dei contratti di maternità surrogata prevista dalla L. n. 40/2004, una volta che un tale contratto abbia avuto esecuzione ed il bambino sia nato e sia stato immediatamente accolto dalla coppia committente, ciò che conta è assicurare che egli conservi gli stessi genitori che ha avuto sin dalla nascita. Insomma, il superiore interesse del minore costituisce il parametro ed il principio di ordine pubblico internazionale a cui conformare ogni decisione”.
Secondo i Giudici, il motivo è infondato in quanto “l’ordine pubblico non si identifica con le semplici norme imperative, bensì con i principi fondamentali che caratterizzano l’ordinamento giuridico; è invece inesatto che tali principi si identifichino con i valori condivisi dalla comunità internazionale che il prudente apprezzamento del Giudice non può trascurare, armonizzandoli con il sistema interno. L’ordine pubblico internazionale pone all’ingresso di norme e provvedimenti stranieri, a protezione della sua coerenza interna; e dunque, non può ridursi ai soli valori condivisi dalla comunità internazionale ma comprende anche principi e valori esclusivamente propri, purché fondamentali e perciò irrinunciabili. […] L’ordinamento italiano – per il quale madre è colei che partorisce – contiene all’art. 12, comma 6, L. n. 40/2004, un espresso divieto, rafforzato da sanzione penale, della surrogazione di maternità, ossia della pratica secondo cui una donna si presta ad avere una gravidanza e a partorire un figlio per un’altra donna; divieto non travolto dalla declaratoria d’illegittimità costituzionale parziale dell’analogo divieto di fecondazione eterologa, di cui all’art. 4, comma 3, della medesima legge, pronunciata dalla Corte costituzionale con la recente sentenza n. 162/2014 […] Il divieto di pratiche di surrogazione di maternità è certamente di ordine pubblico, come suggerisce già la previsione della sanzione penale, di regola posta a presidio di beni giuridici fondamentali”.
Ed ancora, secondo i Giudici non è possibile sostenersi che “il divieto in discussione si ponga in contrasto con la tutela del superiore interesse del minore, da considerare preminente in tutte le decisioni relative ai fanciulli, di competenza sia delle istituzioni pubbliche o private di assistenza sociale, dei Tribunali, delle autorità amministrative o degli organi legislativi, ai sensi dell’art. 3 della Convenzione di New York. Invero, il legislatore italiano ha considerato non irragionevole che tale interesse si realizzi attribuendo la maternità a colei che partorisce e affidando, come detto, all’istituto dell’adozione, realizzata con le garanzie proprie del procedimento giurisdizionale, piuttosto che al semplice accordo delle parti, la realizzazione di una genitorialità disgiunta dal legame biologico. E si tratta di una valutazione operata a monte dalla legge, la quale non attribuisce al giudice, su tale punto, alcuna discrezionalità da esercitare al caso concreto”.
I Giudici, respingono, quindi il ricorso sbarrando il cammino alla pratica della maternità surrogata e alla possibilità che i figli, nati all’estero con questo tipo di accordi possano essere riconosciuti legittimamente anche in Italia.
Dalla lettura della sentenza, emerge, anche, come i coniugi erano stati sottoposti a procedimento penale per il delitto di alterazione di stato, ex art. 567, comma 2, c.p. che prevede: “…la reclusione da 5 a 15 anni a chiunque, nella formazione di un atto di nascita, altera lo stato civile di un neonato, mediante false certificazioni, false attestazioni o altre falsità…”, in quanto nel caso di specie il Pubblico Ministero ha ritenuto non veritiera la dichiarazione di nascita del minore. Ed infatti, dagli accertamenti tecnici effettuati risultava che né l’uomo né la donna potevano essere genitori biologici del minore in quanto non erano in grado di procreare: la donna aveva subito nel 2010 un intervento di isterectomia e l’uomo era affetto da oligospermia.
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