L’Italia deve recepire, entro il prossimo 31 dicembre, la Direttiva 2007/66/CE emessa per rafforzare le regole europee intese a garantire la autentica effettività della tutela giurisdizionale delle posizioni di interesse legittimo (imprese che partecipano alle gare di appalto in tutti in settori).
Vi è stato un recepimento parziale con la legge n. 88/2009 (CD cosiddetta comunitaria 2008) poiché, a differenza di precedenti leggi comunitarie, si è trattato di una legge delega, con delega al governo di emettere decreti legislativi di adeguamento alla Direttiva europea.
La delega prevede che il legislatore delegato affidi alla stazioni appaltanti la facoltà di scegliere, attraverso un bilanciamento degli interessi in gioco, fra leffettiva attribuzione del bene della vita (risultato sostanziale) al soggetto privato che ha ottenuto, dal Giudice Amministrativo una sentenza di illegittimità della procedura di aggiudicazione e, quindi, della aggiudicazione stessa, ovvero limitarsi a riconoscere un risarcimento del danno in forma pecuniaria: viene, cioè, generalizzata la soluzione alternativa già prevista per le grandi opere infrastrutturali ed estesa dal codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo n. 163/2006.
Sembra di comprendere che legislatore italiano si indirizzi sulla via di riportare al Giudice Amministrativo anche la decisione sulle conseguenze negoziali delle aggiudicazioni e, quindi, in particolare, sul destino del contratto.
Se non fosse così, infatti, l’effettività della tutela giurisdizionale sarebbe sproporzionatamente gravosa, ove si continuasse a ritenere, secondo una giurisprudenza affermatasi in questi ultimi anni, che il ricorrente, pur vittorioso in sede di legittimità (annullamento della aggiudicazione), debba rivolgersi al Giudice Civile ordinario per ottenere l’annullamento del contratto indebitamente stipulato con altri: il criterio fondamentale della proporzionalità degli strumenti di tutela verrebbe palesemente trasgredito.
In verità, neppure il codice dei contratti pubblici del 2006 ha inteso prendere posizione sulla sorte del contratto conseguente ad una aggiudicazione annullata, ma non lo fa neanche la legge delega n. 88/2009 in quanto essa consente alla stazione appaltante di preferire il risarcimento del danno per equivalente pecuniario.
Se davvero si vuole (perché si deve!) recepire la più severa disciplina europea sulla effettività della tutela giurisdizionale, occorrerà che la legge italiana si decida a ripristinare la giurisdizione unica in capo al Giudice Amministrativo perché solo così il privato che ha lamentato fondatamente una illegittimità nella procedura scelta del contraente tanto da ottenere una sentenza di accoglimento, ottenga lo affidamento contrattuale e non debba sobbarcarsi l’onere, davvero insopportabile, di cinque gradi del giudizio (due ai Giudici Amministrativi e tre ai Giudici Civili).
Oltre tutto, il legislatore europeo ha ribadito, con assoluta chiarezza di preferire il risarcimento in forma specifica rispetto a quello pecuniario per equivalente.
Si può prevedere che, a fronte di una legge delega così cauta e dei conseguenti decreti legislativi, l’Italia possa essere ancora una volta e ulteriormente considerata inadempiente, dopo la scadenza del 31 dicembre 2009, così che diventerà necessario, per non incorrere in una procedura di infrazione, che il legislatore nazionale affronti finalmente, decisamente e univocamente il problema.
Il privato ingiustamente leso dovrà ottenere la possibilità di conseguire davvero il risultato sostanziale per il quale ha partecipato alla procedura di scelta del contraente.
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