“Anticrisi” o aggravamento della crisi?

La legge 28 gennaio 2009, n. 2 (che ha convertito il C.D. “decreto anticrisi”) investe, all’art. 20, la giurisdizione amministrativa e le procedure proprie della giustizia amministrativa.
Dopo avere previsto una particolare categoria di opere pubbliche, sia di competenza statale che di competenza regionale, la legge rinvia le prime ad una individuazione contenuta in un successivo D.P.R. e le seconde in un decreto del Presidente della Giunta Regionale, senza, tuttavia, specificare se si tratti di un decreto regionale “una tantum”, o di una pluralità di decreti regionali via via emanandi.
Per le opere di cui sopra il comma 8 dell’’art. 20 incide in maniera assai rilevante sui procedimenti contenziosi, dimezzando a trenta giorni il termine per la proposizione dei ricorsi avverso i provvedimenti di ammissione / esclusione dalle gare o di aggiudicazione, peraltro suscettibili di comunicazione anche a mezzo di posta elettronica, nonché portando a cinque giorni il termine per il deposito del ricorso notificato e a dieci giorni quello per la proposizione di motivi aggiunti (con la assurda coincidenza del medesimo termine dettato per la costituzione dei soggetti evocati in giudizio, così che i motivi aggiunti, prevalentemente giustificati dalle deduzioni delle parti resistenti, dovrebbero essere formulati … al buio) e con la ulteriore specificazione che le misure cautelari e addirittura le sentenze di accoglimento dei ricorsi non possono comportare – “in alcun caso–“ la caducazione degli effetti del contratto, e disponendo, infine, che il risarcimento del danno ingiusto a favore del ricorrente vittorioso può essere riconosciuto solo “per equivalente” e non anche in forma specifica.
Le “enfatizzate” accelerazioni sono state pubblicamente denunziate dal Presidente del Tribunale Amministrativo per la Lombardia, Pier Maria Piacentini, nella relazione inaugurale dell’’anno giudiziario 2009, come “di fatto inapplicabili” e se ne deve dedurre che la giurisprudenza ne farà ragionevole disapplicazione, non essendovi, tra l’altro, rimedi sanzionatori, se non una impugnazione delle relative pronunzie, il che aumenterà a dismisura l’’insorgenza di contenziosi. “Anticrisi”…

Ma non è di questo che ci si vuole occupare in questa sede, bensì del “sistema” che discende dal combinato disposto dall’’anzidetto comma 8 e del successivo comma 8-bis, inserito in sede di conversione del decreto-legge.

Il comma 8-bis, infatti, ha soppresso l’’obbligo delle stazioni appaltanti di applicare la regola, imposta dall’’Unione Europea, del cosiddetto stand – still, vale a dire l’’obbligo di attendere trenta giorni dopo la aggiudicazione per addivenire alla stipula del contratto.
E’’ fin troppo evidente, dunque, che il legislatore vuole rendere “irreparabili” le aggiudicazioni illegittime, consentendo stipulazioni immediate dei contratti di appalto che, conseguentemente, non potranno essere rimossi determinando così la “definitività” degli affidamenti ancorché illegittimi.
Prima ancora di approfondire la macroscopica illegittimità comunitaria e la altrettanto evidente illegittimità costituzionale di una riforma del genere, vale la pena di rilevare, sul piano pratico e concreto, che le opere pubbliche oggetto della nuova disciplina legislativa costeranno a ciascuna amministrazione il doppio, o quasi, posto che la “intangibilità” delle aggiudicazioni comporterà il dovuto pagamento dei corrispettivi richiesti dallo aggiudicatario illegittimo, e contemporaneamente il risarcimento del danno a favore di chi, a seguito delle pronunzie del Giudice Amministrativo, avrebbe dovuto essere lo aggiudicatario legittimo.
E’’ questa una misura “anticrisi”, ovvero è una “accentuazione della crisi” con riferimento alle finanze pubbliche?

Il sistema risultante dal combinato disposto del comma 8. e del comma 8-bis dell’’art. 20 della legge n. 2/09 pone nel nulla anche le disposizioni contenute nell’art. 79 del “Codice dei contratti pubblici” (decreto legislativo n. 163/2006) ed estende senza limiti sostanziali l’ambito di applicazione dei commi 3, 4 e 5 dell’art. 246 dello stesso codice.
Ma il problema di fondo è quello di verificare come le disposizioni dei commi 8. e 8-bis dell’’art. 20 della legge sedicente “anticrisi” possano sopravvivere allorché l’Italia dovrà dare recepimento formale alla Direttiva Europea 2007/66, in materia di rafforzamento della “effettività” della tutela giurisdizionale, cioè dopo il 20 dicembre 2009.

La Direttiva Europea sancisce, infatti, due principi.
Il primo è che il contratto di appalto, in linea generale, non può rimanere indenne da conseguenze se sono state accertate illegittimità in sede di procedura di affidamento.
Il secondo è che l’opzione del semplice risarcimento monetario del danno in presenza di una rilevata illegittimità degli atti della stazione appaltante non può considerarsi una soluzione adeguata, dovendo comunque essere accompagnata da sanzioni alternative dirette alla rimozione del contratto, che devono rendere la tutela effettiva e proporzionata.

E’’ evidente che il meccanismo delineato dal decreto anticrisi non appare pienamente coerente con i due principi appena ricordati. Infatti, da un lato il contratto di appalto resta comunque salvo anche a fronte di illegittimità rilevate in sede di affidamento; dall’’altro, l’’unica tutela che viene riconosciuta è appunto quella risarcitoria “per equivalente”, senza alcuna tutela di tipo diverso (“forma specifica”).

Peraltro, anche prima del 20 dicembre 2009, che è la data dell’obbligatorio recepimento della Direttiva Europea 2007/66 (che ha modificato, rendendoli più severi i precetti di “effettività” di cui alle precedenti Direttive 89/665, 92/12, 2004/18 e 2004/17), gli articoli 10 e 249, comma 3°, del Trattato CE vietano agli stati membri di adottare, in pendenza del termine per la trasposizione di una direttiva, disposizioni che possono compromettere il risultato prescritto dalla Direttiva stessa (Corte di Giustizia CE, Grande Sezione, 22 novembre 2005, causa C. – 144/04).

In effetti la legge “anticrisi” ha esteso senza limiti oggettivi il ben noto articolo 14 del decreto legislativo n. 190/2002, attuativo della delega contenuta nella C.D. “legge obiettivo”, ma, persino in quell’articolo 14 era imposto il termine (stand – still) di trenta giorni fra la aggiudicazione e la stipula del contratto, ed era il termine entro il quale il soggetto ingiustamente leso dalla aggiudicazione poteva, anche con il ricorso alle straordinarie misure cautelari introdotte dalla legge 205/2000 e dal “Codice dei contratti pubblici”, far sì che il contratto non fosse stipulato e che ci fosse spazio per una aggiudicazione alternativa, cioè per un risarcimento in forma specifica.
Ed è stato proprio quel termine dilatorio di trenta giorni che ha indotto la Commissione Europea, alla quale l’’art. 14 era stato ripetutamente denunziato, a “passar sopra” alla disinvoltura del legislatore italiano sul terreno della garanzia di effettività della tutela giurisdizione.

ROSANNA DE NICTOLIS, in Urbanistica e Appalti, n. 3/2009, pagg. 261 e segg., osserva con assoluta esattezza quanto segue: “la soluzione comunitariamente corretta e economicamente razionale, invece, sarebbe stata quella di vietare la stipula del contratto fino alla conclusione del giudizio (quanto meno in primo grado), in modo tale che l’aggiudicazione e il contratto vadano in favore di colui che risulta avente diritto in esito al processo.
Se il giudizio immediato viene celebrato in un arco temporale ragionevole (tre mesi), il parallelo tempo di attesa per la stipula del contratto appare ragionevole, e non costituisce né intralcio per la celere realizzazione dell’opera, né fattore di sperpero di denaro pubblico e vi sarebbe invece certezza che il contratto viene affidato all’avente diritto e che inoltre i lavori pubblici vengono pagati una volta sola
”.

La DE NICTOLIS rivolge un saggio ammonimento alle stazioni appaltanti, affinché esse non si avvalgano della facoltà (che non è un obbligo!) di stipulare immediatamente i contratti attraverso la abolizione dello stand – still (i trenta giorni di attesa), in deroga anche al comma 5. dell’art. 79 del “Codice dei contratti pubblici”, onde evitare una responsabilità contabile per danno erariale (doppio costo dell’opera) e penale per omissione o ritardo in atti di ufficio quali sono le comunicazioni rese obbligatorie dal citato comma 5. dell’’art. 79 del Codice.
Il consiglio della DE NICTOLIS va seguito, anche alla luce della giurisprudenza costante della Corte dei Conti la quale costantemente giudica possibile ricondurre una responsabilità amministrativa e un obbligo di risarcimento anche ad atti in se stessi legittimi, non annullati o non annullabili.
Ma la illegittimità delle disposizioni di cui ai commi 8° e 8-bis della legge n. 2/2009 non si arrestano al contrasto con le Direttive Comunitarie e con i principi del Trattato, rivelandosi anche sotto il profilo della illegittima costituzionale.
Infatti, vi è la possibilità che una stazione appaltante, vuoi amministrazione dello Stato, vuoi amministrazione aggiudicatrice di un’opera di interesse regionale, faccia precedere la procedura di scelta del contraente dall’inserimento dell’opera che si vuole realizzare o nel D.P.R. statale, o nel decreto (nei decreti?) regionale.
In tal modo il titolare dell’intervento può determinare unilateralmente il regime di tutela giurisdizione al quale l’intervento è sottoposto, cioè determinare la applicazione delle disposizioni contenute nei più volte citati commi 8. e 8-bis.
Orbene, la Costituzione ed in particolare il suo articolo 111 di certo non consentono ad una delle parti di predisporre essa stessa le regole che potranno trovare applicazione allorché sul proprio intervento si accenda una controversia demandata alla giurisdizione.

Se le cose stanno così, l’auspicio di chi ha a cuore la legalità del sistema pubblicistico e la certezza del diritto, non può che essere quello che i giudici amministrativi (e, perchè no, anche quelli ordinari) rimettano, in ogni occasione, la questione alla Corte di Giustizia della UE per la verifica della compatibilità delle norme che essi dovrebbero applicare, e altresì rimettano alla Corte Costituzionale la questione – sicuramente non manifestamente infondata – della illegittimità costituzionale per contrasto con l’’art. 111 della costituzione.

Si ha la sensazione che le disposizioni legislative qui esaminate siano, più che altro, ispirate alla …“insofferenza” per la giurisdizione amministrativa considerata (è stato detto più volte!) “rompiscatole” e … paralizzante, con una …logica simile a quella di chi, riscontrandosi ammalato, se la prende col medico che diagnostica la malattia, invece che con la malattia!
Le PP.AA. assumano provvedimenti legittimi e nessun T.A.R. si porrà “di traverso”!
In conclusione, se una frettolosa, sbadata e “antieuropea” legislazione pretesamente “anticrisi” è di questa specie, verrebbe la tentazione di affermare che era meglio … sopportare la crisi.

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