Un ‘codice di procedura’ per la giurisdizione amministrativa

Un “codice di procedura” per i processi dinanzi i T.A.R. e il consiglio di stato, cioè per la giurisdizione amministrativa.

Sino a oggi la giurisdizione amministrativa (giudizi al T.A.R. e al Consiglio di Stato) non ha mai avuto un “codice di procedura”, a differenza della giustizia civile.
Accanto ad alcune regole molto generali contenute i leggi speciali via via succedutesi, è stata soprattutto la giurisprudenza, cioè le sentenze del Consiglio di Stato e dei T.A.R., a dettare i precetti procedurali relativi alla giurisdizione amministrativa.
Ora, in base all’art. 44 della legge comunitaria 2008, cioè della legge 7 luglio 2009, n. 88, il Governo ha ricevuto dal Parlamento la delega ad adottare entro 12 mesi uno o più decreti legislativi che, attraverso il recepimento della direttiva europea 2007/66/CE (che modifica le precedenti direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE e ha inteso imporre agli stati membri l’adozione di misure intese a rafforzare la “effettività” della tutela giurisdizionale), diano vita ad un autentico codice di procedura per i giudizi dinanzi i Giudici Amministrativi.

E’’ evidente che i soggetti privati interessati ad investire la giustizia amministrativa in presenza di lesioni che appaiano loro cagionate da provvedimenti illegittimi debbano rendersi consapevoli del nuovo ordinamento processuale che avrà vita e dei relativi incombenti ed oneri che ne deriveranno.

Il Consiglio di Stato ha costituito una apposita commissione, composta di magistrati, docenti universitari e avvocati specializzati, per la redazione dei testi che dovranno costituire il contenuto degli emanandi decreti legislativi.
I problemi pratici e concreti che si pongono e che hanno, sinora, trovato soluzioni elaborate quasi unicamente dalla giurisprudenza, sono i seguenti:

  1. i termini per la proposizione dei ricorsi giurisdizionali;

  2. i termini per la proposizione degli eventuali motivi aggiunti e degli eventuali ricorsi incidentali;

  3. la impugnabilità dei bandi e delle esclusioni dalle gare;

  4. i tempi che debbono essere osservati dalle stazioni appaltanti, dopo le aggiudicazioni, prima della stipulazione dei relativi contratti, onde consentire la presa in esame degli eventuali ricorsi allo scopo di verificarne la fondatezza e di adottare, eventualmente, annullamenti di ufficio in chiave di autotutela;

  5. i tempi della tutela cautelare e gli effetti delle pronunzie cautelari (“sospensive”) eventualmente ottenute dal soggetto ricorrente;

  6. il destino dei contratti di appalto conseguenti alla deliberata aggiudicazione, allorché quest’ultima risulti sospesa o annullata per illegittimità e la conseguente alternativa fra caducazione del contratto eventualmente già stipulato ovvero risarcimento del danno per equivalente;

  7. i giudizi arbitrali in materia di appalti pubblici.

Poiché la ratio fondamentale è quella di rafforzare la effettività della tutela e quella di abbreviare la durata dei contenziosi amministrativi, già la legge delega prescrive che venga accorciato il termine di proposizione dei ricorsi, attualmente di sessanta giorni, in quarantacinque giorni o, addirittura, in certi casi, in trenta giorni.
Ciò significa che il privato che si ritiene leso da provvedimenti illegittimi deve rivolgersi al difensore, al quale intende affidare il mandato per la proposizione di un ricorso, con estrema sollecitudine onde consentire la predisposizione dei relativi atti in tempo utile per una notifica entro i termini come sopra abbreviati, tenendo conto anche della eventuale esistenza di soggetti controinteressati dei quali occorre conoscere sedi legali o domicili e, poi, raggiungerli con le necessarie notifiche entro i termini di decadenza.
Nei mandati conferiti ai difensori il privato dovrà esplicitamente inserire la facoltà di proporre motivi aggiunti, ovvero ricorsi incidentali, perché, in difetto, dovranno essere conferiti altri espliciti mandati, condizionati da termini notevolmente ristretti.

Verrà fissata la regola per la quale i bandi di gara, se immediatamente lesivi (condizioni di ammissibilità tali da escludere alcuni soggetti imprenditoriali), ovvero le esclusioni debbono essere impugnati immediatamente e non possono essere contestati solo dopo l’’esito della gara e la aggiudicazione, sempre fermo che quest’’ultima dovrà essere oggetto di motivi aggiunti di ricorso per non far venir meno l’’interesse del ricorrente.
Poiché ogni e qualsiasi impugnazione è soggetta a termini che decorrono dalla “piena conoscenza” del provvedimento da impugnare, dovrà essere risolto il problema, sinora mai affrontato, della “piena conoscenza” allorché atti e provvedimenti, soggetti alla eventuale proposizione di motivi aggiunti, vengono conosciuti solo dal difensore attraverso le produzioni documentali della amministrazione resistente.

I decreti legislativi dovranno dire se la presa d’atto del difensore di atti e documenti che avviene attraverso la consultazione dei documenti depositati da controparte integri, agli effetti del termine di decadenza, anche la conoscenza da parte del cliente (obbligo deontologico del difensore di informarlo), con decorrenza dei relativi termini, ovvero se atti e provvedimenti impugnabili debbano essere separatamente portati alla conoscenza diretta del ricorrente. Secondo lo spirito della legge delega deve essere ampliato il “diritto di accesso”, così da consentire, al di là di ogni contraria regola di riservatezza, la conoscenza dei provvedimenti impugnabili e delle loro premesse motivazionali (lettera e) del comma 3° del citato art. 44).

L’’impugnazione delle pronunzie cautelari, da parte del ricorrente, se negative, e da parte del soggetto resistente se positive, attualmente … è soggetta a un termine oggi “incerto” fra sessanta o trenta giorni, che, tuttavia, sarà abbreviato a quindici giorni dalla comunicazione o dalla eventuale notifica se anteriore.
Le amministrazioni non potranno stipulare i contratti prima di una pronunzia cautelare se il ricorrente la ha contestualmente richiesta, ovvero prima della pubblicazione della sentenza di merito, se fatta in udienza, ovvero nei successivi sette giorni. La inosservanza di tale preclusione renderà possibile, con lo strumento dei motivi aggiunti ovvero con un autonomo ricorso, pretendere ed ottenere la caducazione del contratto stipulato a favore dello aggiudicatario illegittimo.
In linea più generale, il Giudice Amministrativo dovrà decidere, attraverso il bilanciamento degli interessi in gioco, fra l’’inefficacia (caducazione) del contratto ovvero il risarcimento per equivalente del danno ingiusto subìto dal ricorrente, purchè comprovato.

Dovrà essere previsto l’’arbitrato come “ordinario rimedio alternativo al giudizio civile” allorché quest’’ultimo si rende necessario perché il Giudice Amministrativo, pur riscontrando la fondatezza delle doglianze espresse dal ricorrente, non abbia ritenuto di privare senz’’altro di efficacia il successivo contratto, ma l’’arbitrato dovrà essere previsto già nel bando o nell’’avviso di indizione della gara restando esclusa tale previsione se successiva alla stipula del contratto.
Dovranno essere “contenuti” i costi del giudizio arbitrale e dovranno essere previste misure acceleratore del giudizio di impugnazione del lodo reso dagli arbitri.

Tutte queste indicazioni, avendo un carattere pratico e concreto, dovranno essere ben comprese e considerate a fondo dai soggetti privati che individuino in atti e provvedimenti della amministrazione illegittimità invalidanti causative di danni ingiusti che, dopo la entrata in vigore della legge n. 205/2000, sono risarcibili.

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