Differenze tra fideiussione e contratto autonomo di garanzia. Exceptio doli generalis

Ai sensi degli artt. 1936 ss. c.c. è fideiussore colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui, eventualmente anche condizionale o futura con la previsione, in questo ultimo caso, dell’importo massimo garantito.

La validità della fideiussione dipende dalla validità dell’’obbligazione principale – ed il fideiussore può opporre contro il creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale–, salvo espresse eccezioni (fideiussione prestata per un’obbligazione assunta da un incapace; ipotesi di cui all’’art. 4 del D.M. 14-12-2006 n. 310 – Regolamento di attuazione dell’articolo 7-bis della L. 30 aprile 1999, n. 130, in materia di obbligazioni bancarie garantite – in forza del quale la garanzia prestata dalla società cessionaria nei confronti dei portatori delle obbligazioni bancarie garantite, nei limiti del patrimonio separato, è irrevocabile, a prima richiesta, incondizionata ed autonoma rispetto alle obbligazioni assunte dalla banca emittente).
Il fideiussore è obbligato in solido col debitore principale al pagamento del debito, benchè le parti possano convenire che il fideiussore non sia tenuto a pagare prima dell’escussione del debitore principale (c.d. beneficio di escussione – art. 1944 c.c.)
Il contratto autonomo di garanzia, al pari della fideiussione, consiste in un accordo in forza del quale un soggetto si obbliga personalmente verso il creditore a garantire l’’adempimento di una ’obbligazione altrui ma con la fondamentale differenza, rispetto alla fideiussione, dell’’assenza della caratteristica di accessorietà della garanzia rispetto alle vicende legate all’’obbligazione garantita.
La caratteristica fondamentale che distingue il contratto autonomo di garanzia dalla fideiussione è l’assenza dell’elemento dell’accessorietà della garanzia, integrata dal fatto che viene esclusa la facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni che spettano al debitore principale, in deroga alla regola essenziale della fideiussione, posta dall’art. 1945 c.c. (App. Napoli Sez. III Sent., 06-02-2009, Cass. civ. Sez. III Sent., 03-03-2009, n. 5044).
Dal punto di vista formale, come ha avuto modo di statuire la Suprema Corte, ai fini della configurabilità di un contratto autonomo di garanzia oppure di un contratto di fideiussione, non è decisivo l’’impiego o meno delle espressioni “a semplice richiesta” o “a prima richiesta” del creditore, ma la relazione in cui le parti hanno inteso porre l’’obbligazione principale e l’’obbligazione di garanzia” (Cass. Civ. Sez. l 19/6/2001 n. 8324; Cass. civ. Sez. III Sent., 03-03-2009, n. 5044). Pertanto, la circostanza che nel documento contrattuale sia inserita l’’espressione “a semplice richiesta” (o similari) non prevederà automaticamente l’’esclusione della facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni che spettano al debitore. Occorrerà infatti a tal fine che sia prevista contrattualmente la rinuncia del garante alla facoltà di opporre le eccezioni che spettino al debitore principale, in deroga al disposto dell’art. 1945 c.c., oltre all’’espressa rinuncia al beneficio di escussione di cui all’’art. 1944 c.c..
Tuttavia, anche in detti ultimi casi, il garante (spesso un istituto di credito), sarà in ogni caso, in ipotesi legittimato ad opporre al creditore la c.d. “exceptio doli generalis”, così come confermato dalla giurisprudenza (di legittimità e di merito), secondo la quale nel contratto autonomo di garanzia è inopponibile al creditore dal garante la nullità di un patto relativo al rapporto fondamentale, purchè la medesima non dipenda da contrarietà a norme imperative o dall’illiceità della causa e purchè, attraverso il medesimo contratto autonomo, non si intenda assicurare il risultato vietato dall’ordinamento (Cass. civ. Sez. III Sent., 03-03-2009, n. 5044). L’”exceptio doli generalis” costituisce pertanto il limite all’astrattezza della garanzia autonoma: in presenza di detta eccezione, il garante è legittimato a rifiutare il pagamento di fronte all’evidenza che l’escussione della garanzia da parte del beneficiario non è conforme a buona fede (Trib. Bologna Sez. II, 22-06-2004).
Pertanto, pur non possedendo le caratteristiche di accessorietà proprie del contratto fideiussorio, anche il contratto autonomo di garanzia può dirsi contrassegnato da autonomia di causa e non da astrattezza della stessa (altrimenti il contratto medesimo sarebbe illecito per la mancanza del requisito di meritevolezza di cui all’art. 1322 c.c.). Il garante, oltre a poter eccepire l’eventuale invalidità del contratto autonomo di garanzia e le eccezioni che trovano il proprio fondamento nel testo stesso della garanzia (le c.d. eccezioni letterali), è legittimato, altresì, a sollevare nei confronti del beneficiario eccezioni inerenti il rapporto principale, come ad esempio quelle relative all’’inesistenza del contratto principale, alla nullità di quest’ultimo per contrarietà a norme imperative o per illiceità della sua causa o, ancora, l’’esecuzione fraudolenta o abusiva.
In realtà, più che di facoltà di opporre eccezioni che paralizzino la richiesta di escussione della garanzia da parte del beneficiario, il garante, in particolare nel caso in cui quest’’ultimo sia un istituto di credito, ha un vero e proprio dovere in tal senso, finalizzato ad evitare comportamenti abusivi o fraudolenti da parte del beneficiario. Così, ad esempio, egli sarà tenuto ad eccepire la mancanza di causa dell’’obbligazione principale (perché, ad esempio, nulla o mai sorta) od il mancato rispetto della forma o del termine, iniziale o finale.
E’ infatti applicabile nella fattispecie l’’art. 1710 c.c. in tema di mandato: in particolare, attesa la natura professionale (istituto di credito) del soggetto mandatario (garante), quest’ultimo dovrà adottare un comportamento diligente che tenga conto della sua attività professionale facendo in modo di tenere indenne il mandante (ordinante) dalle richieste abusive o fraudolente facilmente paralizzabili, in presenza di prove certe, proprio per mezzo dell’’exceptio doli. Inoltre, essendo la causa del contratto autonomo di garanzia non astratta bensì autonoma, impedire al garante di opporsi alle richieste palesemente abusive finirebbe, dato il collegamento che inevitabilmente sussiste tra il contratto autonomo di garanzia e quello principale, con il rendere l’obbligazione di garanzia priva di causa, venendo in tal modo meno la funzione stessa della garanzia.
Il dovere del garante di eccepire l’’illegittimità della richiesta del beneficiario si ricava, in ultimo, dal principio generale dell’’ordinamento che impone alle parti, ai sensi degli artt. 1175 e 1375 c.c., il comportamento secondo correttezza e buona fede.
La conseguenza per il garante della mancata opposizione dell’’eccezione di cui sopra sarà la perdita del diritto di regresso nei confronti del debitore principale (si confronti anche Trib. Milano 10 luglio 2008: “nell’ambito delle garanzie autonome, il garante è tenuto a comportarsi secondo diligenza e buona fede anche nell’interesse del debitore principale. Egli ha quindi l’obbligo di far valere l’eccezione relativa al fine illecito o fraudolento che viene perseguito e, qualora accolga la richiesta di pagamento del beneficiario in presenza di prove evidenti della sua pretestuosità, tiene un comportamento a sua volta abusivo, con la conseguenza che non potrà agire in rivalsa verso il debitore principale per violazione del principio di buona fede che costituisce una fonte integrativa degli effetti degli atti di autonomia privata”).

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